De manière constante et ferme, la Cour de cassation considérait que lorsqu’une preuve était obtenue de manière déloyale, par un stratagème ou par une manœuvre, ou de manière illicite, elle devait être écartée par le juge. (Cass. Ass.plen. 7 janvier 2011, n°09-14.316).
Cette position conduisait à écarter des enregistrements audio ou video par exemple, effectués à l’insu de l’autre partie.
Cette position pouvait se heurter à la position de la Cour européenne des droits de l’Homme, mettant en avant le droit à la preuve dont chaque justiciable doit pouvoir bénéficier pour faire valoir ses droits ou se défendre en justice.
Dès un arrêt du 8 mars 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation avait marqué une évolution admettant une preuve obtenue à l’aide d’un système de vidéosurveillance installée de manière illicite (Cass.soc., 8 mars 2023, n°21-20.798)
Par plusieurs arrêts du 22 décembre 2023, l’Assemblée plénière a opéré un revirement important en matière probatoire, considérant que le caractère déloyal ou illicite des conditions d’obtention d’une preuve ne suffisait pas nécessairement à l’écarter. Ainsi, la preuve est recevable lorsque la preuve est indispensable « au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut et que l’atteinte portée aux droits antinomique en présence est strictement proportionnée au but poursuivi. »
Prenant appui sur cette évolution, dans un arrêt du 6 juin 2024, un enregistrement audio a pu être retenu dans le cadre d’une procédure en reconnaissance de faute inexcusable. Il s’agissait d’un enregistrement de l’altercation qui avait eu lieu entre l’employeur et le salarié, effectué à l’insu du premier. (Cass. 2e civ., 6 juin 2024, n°22-11.736).